Die Antragspflicht nach § 15a InsO gilt für alle Organe (Geschäftsführer, Vorstand) von juristischen Personen mit beschränkter Haftung, so auch für den faktischen Geschäftsführer bzw. Vorstand. Seine Pflicht tritt dabei neben die des formell bestellten Geschäftsführers bzw. Vorstands. Ressortverteilungen unter den Geschäftsführern bzw. Vorstandsmitgliedern sind dabei unbeachtlich und eventuelle Beschlüsse über die Befreiung von der Antragspflicht ungültig.
Vorliegen einer faktischen Geschäftsführung
Die faktische Geschäftsführung kann in zwei Konstellationen vorliegen. Bei der ersten Konstellation liegt eine fehlerhafte Bestellung des Geschäftsführers vor. Die betreffende Person hat hier rechtlich nicht die Organstellung erworben, übt diese aber rein tatsächlich aus. Im zweiten Fall liegt gar keine Bestellung vor. Die betreffende Person handelt aber im Einverständnis der Gesellschafter wie ein bestellter Geschäftsführer und tritt auch so auf. Er muss dabei den eventuell ordentlich bestellten Geschäftsführer nicht notwendigerweise Verdrängen. Seine Handlungen müssen eine Außenwirkung haben und dies auch klar für Dritte erkennbar sein. Wann genau eine faktische Geschäftsführung im Zweifel vorliegt ist nicht eindeutig bestimmbar und meist von Einzelfall abhängig.
Der 1. Strafsenat des BGH verlangte in einem Urteil beispielweise lediglich ein Übergewicht gegenüber dem formell bestellten Geschäftsführer. Der 3. Strafsenat des BGH hingegen setzte die überragende Stellung des faktischen Geschäftsführers gegenüber dem formellen Geschäftsführer für eine faktische Geschäftsführung voraus. Konkretisiert wurde das Vorliegen einer überragenden Stellung später vom Bayrischen Obersten Landesgericht (BayObLG, Urteil vom 20.02.1997, Az. 5 St RR 159/96). Eine überragende Stellung wird demnach als gegeben angesehen, wenn mindestens sechs der acht klassischen Merkmale im Bereich der Geschäftsführung erfüllt sind.
Die acht Merkmale umfassen dabei:
- die Bestimmung der Unternehmenspolitik
- die Bestimmung der Unternehmensorganisation
- das Einstellen von Mitarbeitern
- die Gestaltung der Geschäftsbeziehung zu Vertragspartnern
- die Verhandlung mit Kreditgebern
- die Bestimmung der Gehaltshöhe
- die Entscheidungen in Steuerangelegenheiten
- und zuletzt die Steuerung der Buchhaltung.
Sind die Kriterien erfüllt, reicht für das Vorliegen der faktischen Geschäftsführung bereits ein Mithandeln.
Folgen der Pflichtverletzung
Kommt der faktische Geschäftsführer der Antragspflicht nicht nach, drohen ihm neben strafrechtlichen Konsequenzen, auch hohe zivilrechtliche Sanktionen. Nach den §§ 15a InsO, 823 II BGB haftet er persönlich für den Schaden, der durch die unterlassene Antragstellung entstanden ist. Den sogenannten Altgläubigern gegenüber haftet die betroffene Person nur bezüglich des Quotenschadens. Den Neugläubigern gegenüber allerdings betrifft die Haftung den Vertrauensschaden, da sie bei erfolgtem Antrag höchstwahrscheinlich keine Geschäftsbeziehung mit der Gesellschaft eingegangen wären.
Neben der Haftung nach den §§ 15a InsO, 823 II BGB droht dem faktischen Geschäftsführer auch eine Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG. Hier drohen hohe Haftungssummen, da nach der Rechtsprechung jede Minderung des Gesellschaftsvermögens unter den Begriff der Zahlung fällt.
Weiterhin droht dem faktischen Geschäftsführer auch eine strafrechtliche Verfolgung. Gemäß § 15 a Abs. 4 drohen demnach für eine Insolvenzverschleppung bis zu 3 Jahre Haft oder Geldstrafe, bei Fahrlässigkeit nach Absatz 5 bis zu einem Jahr Haft oder Geldstrafe.
Wir beraten Sie gern, in Ihrer Funktion als Organ einer juristischen Person im Umfeld einer Krise.
(Juni 2018)
